Umgang mit ungewöhnlich niedrigen Angeboten

In den letzten Monaten war der korrekte Umgang mit (vermeintlich) ungewöhnlich niedrigen Angeboten vielfach Gegenstand vergaberechtlicher Entscheidungen. Diese bieten einen guten Überblick darüber, wie Vergabestellen mit Angeboten umzugehen haben, die entweder von anderen Bietern als unauskömmlich gerügt werden oder ihnen selbst zu niedrig erscheinen:

Die Sachverhalte

In den Entscheidungen der Vergabekammer Sachsen ging es um die Vergabe von Bauarbeiten für Lüftungstechnik einschließlich Wartungsleistungen über 4 Jahre (Beschluss vom 30. März 2023, Az.: 1/SVK/002-23), um die Beschaffung von Hardware (Server- und Speichertechnik) (Beschluss vom 14. April 2023, Az.: 1/SVK/003-23) sowie um die Vergabe von Planungsleistungen der Objektplanung für Verkehrsanlagen und für Ingenieurbauwerke (Beschluss vom 10. Februar 2023, Az.: 1/SVK/031/22). Die Vergabekammer Südbayern hat sich in ihrem Beschluss vom 13. Juni 2023 (Az.: 3194.Z3-3_01-23-11) mit einer Vielzahl von vergaberechtlichen Beanstandungen befasst, die im Zuge der Beschaffung von bis zu 200 elektrischen Triebzügen, davon maximal 90 Triebzüge optional, für die „S-Bahn M“ vorgetragen wurden. Die Vergabekammer des Bundes hatte es in ihrem Beschluss vom 6. Juni 2023 (Az.: VK 1-39/23) schließlich mit einem Vergabegegenstand zu tun, der typischerweise sehr anfällig ist für ungewöhnlich niedrige Angebote, nämlich Leistungen der Gebäudereinigung.

In allen Fällen hatten nicht berücksichtigte Bieter auf Basis der ihnen in der Vorinformation nach § 134 GWB mitgeteilten Informationen sowie eigener Sachkenntnis mehr oder weniger substanziiert gerügt, dass der intendierte Zuschlagsempfänger ein nicht auskömmliches Angebot abgegeben habe, das nicht bezuschlagt werden dürfe. So wurde etwa vorgetragen, dass der Konkurrent nur dann besser platziert sein könne, wenn er seinen Preis für die Leistungen der Gebäudereinigung unter Missachtung der gesetzlichen Mindestbedingungen und des Rahmentarifvertrags Gebäudereiniger-Handwerk kalkuliert habe. Ein typisches Vorbringen war, dass man selbst sein eigenes Angebot bei hoher Qualität bereits sehr kostengünstig kalkuliert habe, um ein wettbewerbsfähiges Angebot einzureichen. Es sei daher anzunehmen, dass der erstplatzierte Bieter ein eklatant günstigeres Angebot eingereicht habe. Weiter wurde argumentiert, dass Leistungen für Instandhaltung oder Wartung jeweils zu günstig angeboten worden sein müssten, da sich bei in etwa gleichen Materialkosten / Gerätekosten sonst kein solcher Preisabstand ergeben könne. Im Fall der Vergabe von Planungsleistungen wurden detailliert einzelne Zeit- und Kostenansätze gerügt, die der Antragstellerin nach Offenlegung der abschließenden Auswertung der Preisaufklärung mit dem erstplatzierten Bieter nahezu vollständig bekannt waren.

Die Entscheidungen

In den vorliegenden Entscheidungen haben die Vergabekammern die nachfolgenden Grundsätze und Vorgaben herausgearbeitet:

1. Voraussetzungen der Aufklärungs- und Prüfungspflicht

Insbesondere die Vergabekammer Sachsen arbeitete jeweils heraus, dass es von den Umständen des Einzelfalls abhänge, wann ein ungewöhnlich niedriger Angebotspreis vorliege und damit eine Aufklärungspflicht des Auftraggebers bestehe. Die Frage der Unangemessenheit eines Preises könne sich nicht nur aufgrund des signifikanten Abstands zum nächstgünstigsten Angebot im selben Vergabeverfahren stellen, sondern auch etwa bei augenfälliger Abweichung von in vergleichbaren Vergabeverfahren oder sonst erfahrungsgemäß verlangten Preisen (unter Verweis auf
OLG München, Beschluss vom 21. Mai 2010 – Verg 2/10;
OLG Karlsruhe, Beschluss vom 27. Juli 2009 – 15 Verg 3/09). Auch dürften Kostenschätzungen bei der Prüfung grundsätzlich herangezogen werden.

Hinsichtlich des Preisabstands seien insoweit Aufgreifschwellen anerkannt, bei deren Erreichen eine Verpflichtung des Auftraggebers angenommen werde, in eine nähere Prüfung der Preisbildung des fraglichen Angebots einzutreten. Ob diese Aufgreifschwelle immer erst bei einem Preisabstand von 20 Prozent zum nächsthöheren Angebot oder schon ab 10 Prozent Abstand einsetzen könne, bestünden unterschiedliche Auffassungen. Jedenfalls bei mindestens 20 Prozent Preisabstand zum nächsten Angebot sei aber eine Verpflichtung gegeben, in die Prüfung der Preisbildung einzutreten.

Auch die Vergabekammer Südbayern verweist zunächst auf die Aufgreifschwelle von 20 Prozent zwischen dem Gesamtwertungspreis des Angebots der Erst- und Zweitplatzierten, ab der ein öffentlicher Auftraggeber zur Durchführung einer Preisprüfung verpflichtet sei. Maßgeblich für die Frage, ob ein Angebot ungewöhnlich niedrig erscheint, sind auch nach ihrer Auffassung nicht einzelne Preispositionen, sondern der Gesamtpreis. Auch in einem Fall wie dem entschiedenen, in dem sich der Gesamtpreis aus mehreren Preisbestandteilen wie dem Fahrzeugpreis, dem Energieverbrauch, der Instandhaltung und Reinigung, den Ersatzteilen, der Software-Pflege, dem IT-Upgrade Service, dem IT-Schnittstellenmanagement und der Fahrzeug-Management Software zusammensetzt und in einigen dieser Einzelpreise erhebliche Preisunterschiede bestehen, die bei einer gesonderten Vergabe dieser Leistungen die Aufgreifschwellen weit überstiegen hätten, sei hiervon keine Ausnahme zu machen. Im Rahmen eines Gesamtangebots indizierten ungewöhnlich niedrige Einzelpreise nicht in vergleichbarem Maße die Gefahr von Schlechtleistungen, wie ungewöhnlich niedrige Gesamtpreise.

2. Aufgreifschwellen stehen im Einklang mit der Rechtsprechung des EuGH

An diesen Grundsätzen ändere nach Auffassung der Vergabekammer Südbayern auch das zu Regelungen des bulgarischen Vergaberechts ergangene Urteil des EuGH vom 15. September 2022 – Rs. C-669/20 nichts Wesentliches. Soweit der EuGH in dieser Entscheidung fordere, dass der öffentliche Auftraggeber anhand sämtlicher Merkmale des betreffenden Ausschreibungsgegenstands die Angebote identifizieren müsse, die zweifelhaft erscheinen und deshalb dem kontradiktorischen Verfahren der Überprüfung (im nationalen Recht z. B. umgesetzt in § 54 Abs. 1 und 2 SektVO) unterliegen, stelle dies weder die von der nationalen Rechtsprechung entwickelten Aufgreifschwellen noch die Orientierung am Gesamtpreis in Frage. Die im bulgarischen Vergabegesetz ausdrücklich enthaltene Aufgreifschwelle von 20 Prozent habe der EuGH als solche nicht beanstandet, sondern nur die Modalitäten ihrer Ermittlung. Die Beanstandungen seien auf das deutsche Recht nicht übertragbar, weil die deutsche Rechtsprechung (z. B. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19. Mai 2021 – Verg 13/21) – anders als offenbar das bisherige bulgarische Recht – dem Auftraggeber eine Preisprüfung auch unterhalb der Aufgreifschwellen bei Auffälligkeiten ermögliche und er damit berechtigt, aber nicht verpflichtet sei, auffällige Einzelpositionen unter Anhörung der Bieter zu überprüfen.

3. Nur eingeschränkt überprüfbare Ermessensentscheidung 

Die Vergabekammern stellten weiterhin heraus, dass der Auftraggeber bei seiner abschließenden Entscheidung einen Beurteilungsspielraum hat, der nur eingeschränkt durch die Nachprüfungsinstanzen überprüfbar ist. Eine Preisprüfung habe (so die Vergabekammer Sachsen detailliert) in vier Schritten zu erfolgen: In einem ersten Schritt identifiziere der öffentliche Auftraggeber zweifelhafte, d. h. niedrige Angebote und prüft, ob der Preis oder die Kosten dieses Angebots ungewöhnlich niedrig zu sein „scheinen“. In einem zweiten Schritt habe der Auftraggeber dem betreffenden Bieter die Möglichkeit zu geben, die Gründe darzulegen, aus denen er der Ansicht ist, dass sein Angebot nicht ungewöhnlich niedrig ist. Der Auftraggeber habe sodann in einem dritten Schritt die Stichhaltigkeit der gegebenen Erläuterungen zu beurteilen und festzustellen, ob das in Rede stehende Angebot ungewöhnlich niedrig ist. In einem vierten Schritt habe er seine Entscheidung über die Zulassung oder Ablehnung dieser Angebote zu treffen.

Die Vergabekammer habe nicht zu bewerten, ob ein Angebot auskömmlich oder unauskömmlich ist, sondern ob die Entscheidung des Auftraggebers, das Angebot als auskömmlich oder unauskömmlich zu bewerten, auf Basis eines zutreffend und hinreichend ermittelten Sachverhaltes und einer gesicherten Erkenntnisgrundlage getroffen wurde und nachvollziehbar und vertretbar ist. Bei der durch die Vergabekammer zu überprüfenden Prognoseentscheidung stehe dem Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zu, welcher nur einer eingeschränkten Nachprüfbarkeit durch die Vergabekammer unterliegt. Dies hat auch die Vergabekammer Südbayern in ihrem Beschluss ausdrücklich hervorgehoben.

4. Inhaltliche Rechtfertigungen für Absehen von Preisprüfung oder Auskömmlichkeit

In der Sache bestand teilweise nach den vorstehenden Grundsätzen in den entschiedenen Fällen schon keine Pflicht des Auftraggebers zur Aufklärung und Preisüberprüfung, da etwa der Abstand der Gesamtpreise deutlich unter der Aufgreifschwelle von 20 Prozent lag. In anderen Fällen wurde eine ordnungsgemäße Aufklärung und Prüfung durchgeführt, die den vorstehenden Maßgaben entsprach und insbesondere in einer zusammenfassenden Bewertung nachvollziehbar erkennen ließ, weshalb der Auftraggeber zu dem Schluss kam, dass die angebotene Angebotssumme im jeweiligen Fall auskömmlich war.

Besonders lehrreich war hier die Entscheidung der Vergabekammer Sachsen zu den Planungsleistungen: sie hob hervor, dass ein Ausschluss eines ungewöhnlich niedrig erscheinenden Angebots schon nicht in Betracht komme, wenn der Auftraggeber nach der Prüfung gemäß § 60 Abs. 1 und 2 VgV anhand der vom Bieter vorgelegten Unterlagen die geringe Höhe des angebotenen Preises oder der angebotenen Kosten zufriedenstellend aufklären kann. Dies könne der Fall sein, wenn das betreffende Angebot tatsächlich auskömmlich (kein Unterkostenangebot) ist, z. B. aber effektivere Dienstleistungs- oder Produktionsverfahren anwendet, günstigere Bezugsmöglichkeiten hat, eine geringere Gewinnmarge als andere Angebote oder keinen Gewinn in Ansatz bringt, z. B. um Zugang zu einem Markt oder zu einem bestimmten Auftraggeber zu erlangen (OLG Düsseldorf Beschluss vom 30. April 2014 – Verg 41/13). Sofern der Bieter also eine seriöse Kalkulation seines ungewöhnlich niedrigen Angebots nachweise, indem er die Gründe seiner Angebots- und Preisgestaltung nachvollziehbar und stichhaltig aufschlüsselt, dürfe sein Angebot nicht ausgeschlossen werden. Gründe für eine unauskömmliche Kalkulation können z. B. der Abbau von Überkapazitäten sein oder das – wettbewerbsrechtlich erwünschte – Eindringen eines sog. Newcomers in einen bestimmten Markt. Maßgeblich sei, ob der Bieter nachvollziehbar erklären könne, aufgrund sach- und/oder unternehmensbezogener, wettbewerbsorientierter Gründe günstiger als das Bieterumfeld kalkuliert zu haben. Der Bieter sei in seiner Kalkulation grundsätzlich frei (so auch die Vergabekammer des Bundes in ihrer Entscheidung unter Verweis auf BGH, Urteil vom 19. Juni 2018, Az.: X ZR 100/16 und Beschluss vom 31. Januar 2017, Az.: X ZB 10/16). Versuche ein Bieter, durch die Abgabe nicht vollständig kostendeckender Preise beim Auftraggeber „Fuß zu fassen“, unterliege die Preisbildung keinen vergaberechtlichen Bedenken, sofern der Bieter ausreichend Gewähr für eine ordnungsgemäße Auftragsausführung biete.

5. Ausreichende Aufklärung und Dokumentation

Die Vergabekammer des Bundes wies schließlich auf die Anforderungen an die Dokumentation von Aufklärung und Preisprüfung hin, die nachvollziehbar in der Vergabeakte enthalten sein müsse. Sie gab einem Nachprüfungsantrag statt, weil die Vergabeakte nicht alle Informationen enthielt, die notwendig waren, um die ergangene Zuschlagsentscheidung nachvollziehen und im Ergebnis als vergaberechtsfehlerfrei beurteilen zu können. Der Auftraggeber müsse seine für die abschließende Entscheidung maßgeblichen Erwägungen so dokumentieren, dass nachvollziehbar ist, wie die Prüfung der Kalkulation vorgenommen wurde. Die Begründung müsse alle Informationen enthalten die notwendig sind, um die Entscheidung nachvollziehen zu können. Im vorliegenden Fall habe die Auftraggeberin zwar eine Aufklärung nach § 60 Abs. 1 VgV durchgeführt, die Vergabeakte enthalte keine hinreichenden Ausführungen dazu, wie die Auftraggeberin die Unterschiede in der Kalkulation der beiden Bieter eingeordnet hat. Es sei nicht nachvollziehbar, zu welchen Schlussfolgerungen die Auftraggeberin nach der Überprüfung gelangt war. Ein abschließender zusammenfassender Vermerk, in dem man sich mit den ausführlichen Äußerungen der Beigeladenen zu ihrer Kalkulation beschäftigt hätte, sei nicht vorhanden. Es bleibe unklar, ob die Auftraggeberin davon ausgehe, dass es sich beim Angebot der Beigeladenen um ein auskömmliches Angebot handele und ob eine zufriedenstellende Aufklärung erfolgt sei. Das Dokumentationsdefizit sei auch durch den Vortrag im Nachprüfungsverfahren nicht beseitigt worden, da dort lediglich angegeben wurde, dass weiterhin kein Verstoß gegen gesetzliche und tarifliche Vorgaben ersichtlich sei. Damit sei die Entscheidung im Nachprüfungsverfahren nicht nachvollziehbar.

Praxistipps

Die Entscheidungen zeigen auf, dass die Aufgreifschwellen ein geeignetes, aber nicht das einzige Kriterium für eine Bejahung der Aufklärungspflicht des Auftraggebers hinsichtlich der Angemessenheit der Preise sein können. Neben dem Abstand zum nächstgünstigsten Bieter kann insbesondere auch die Kostenschätzung herangezogen werden, aber auch Marktkenntnis oder eigene Erfahrungswerte eines Auftraggebers, etwa aus anderen Vergabeverfahren oder wenn er eine bereits in der Vergangenheit in Anspruch genommene Leistung neu ausschreibt und erkennt, dass ein Angebot erheblich unter den bisher bei der Vertragsdurchführung geforderten und als auskömmlich erwiesenen Preisen liegt.

Auch meinen rügende Bieter oft, dass sie eine Preisposition identifiziert hätten, aus der sich die Unauskömmlichkeit des erstplatzierten Angebots ergeben müsse, und nehmen dies dann zum Anlass, das gesamte Angebot als unauskömmlich zu rügen. Die Prämisse, dass es auf den Gesamt(wertungs)preis des Angebots ankommt und nicht auf einzelne Positionen, ist jedoch grundlegend, da zu niedrige Einzelpositionen einen Zweifel an der ordnungsgemäßen Vertragserfüllung noch nicht rechtfertigen können. Genau dies ist aber der Grund für die Aufklärungspflicht des Auftraggebers: er soll davor bewahrt werden, ein zu billiges Angebot zu beauftragen, dann bei der Vertragsdurchführung schlechte Leistungen des Auftragnehmers zu erhalten, der sich „übernommen“ hat oder mit seinem Dumpingangebot in wirtschaftliche Not gerät und im schlechtesten Falle den Vertrag beenden und neu vergeben muss.

Die Regelungen des § 60 VgV, § 16d VOB/A EU, § 54 SektVO dienen jedoch nicht nur dem Schutz des Auftraggebers (auch wenn dies der vorrangige Zweck ist), sondern entfalten auch Drittschutz dahingehend, dass andere Bieter (wie in den hiesigen Fällen) überprüfen lassen können, ob der Auftraggeber seiner Pflicht zur Preisüberprüfung hinreichend nachgekommen ist. Auch kann sich ein Bieter gegen einen Ausschluss seines eigenen Angebots wegen eines ungewöhnlich niedrigen Preises wehren, wenn dieser ohne (hinreichende) Aufklärung und aufgrund sachfremder Erwägungen oder anderer Fehler bei der Anwendung des Beurteilungsspielraums erfolgt ist.

Die Gründe, die auch niedrige Angebote mit großem Abstand zu dem nächstplatzierten rechtfertigen können, sind vielfältig und stets im Einzelfall sorgfältig anhand aller von dem betroffenen Bieter vorgetragenen Umstände zu prüfen. Solange die Aufklärung die Preisfindung nachvollziehbar macht, besteht kein Anlass und keine Rechtfertigung für einen Angebotsausschluss. Die Entscheidung der Vergabestelle ist jeweils auch nur eingeschränkt auf Fehler bei der Beurteilung überprüfbar, so dass der Vergabestelle hier erheblicher Spielraum zukommt, der genutzt werden kann und muss.

Da eine mangelhafte Dokumentation von Aufklärung und Preisprüfung für sich genommen schon zu einer Zurückversetzung des Verfahrens führen kann, wenn es denn zu einer Nachprüfung kommt, ist auf die Dokumentation in der Vergabeakte besonderer Wert zu legen. Es empfiehlt sich, insbesondere bei einer Aufklärung auf eine Rüge eines Bieters hin, eine sorgfältige Dokumentation der gestellten Aufklärungsfragen, der Beantwortung durch den/die Bieter sowie der Inhalte und Ergebnisse der Überprüfung der Kalkulation und der abschließenden Entscheidung des Auftraggebers zu erstellen und diese sofort zur Vergabeakte zu nehmen. Die Ermessensentscheidung des Auftraggebers bedarf einer Dokumentation sowohl des der Ermessensentscheidung zu Grunde liegenden Sachverhalts als auch der angestellten Erwägungen.

Sollte wie in dem von der VK Bund entschiedenen Fall auch die Vermutung naheliegen, dass mehrere Angebote als nur dasjenige, auf das der Zuschlag erteilt werden soll, unauskömmlich sind, so muss im Übrigen auch über alle diese Bieter hinweg Aufklärung verlangt werden, nicht nur vom Erstplatzierten. Sonst bestünde die Gefahr, dass ein weiteres nicht auskömmliches Angebot bezuschlagt würde, wenn das erstplatzierte Angebot ausgeschlossen wird.

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