Widersprechenden Einzelbedingungen führen zum Ausschluss

Die Vergabekammer Sachsen hat sich mit Beschluss vom 23. Februar 2026 (1/SVK/049-25) zur praxisrelevanten Problematik der widersprechenden Vertragsbedingungen geäußert und klargestellt, dass Abwehrklauseln des Auftraggebers lediglich widersprechende Allgemeine Geschäftsbedingungen verdrängen, nicht jedoch individuelle Einzelbedingungen, die willentlich speziell für das streitbefangene Angebot formuliert worden sind und sich als Vertragselemente in das Gesamtangebot integrieren. Die Entscheidung nimmt insbesondere zum Anwendungsbereich der Leitentscheidung des Bundesgerichtshofs (Urt. v. 18.06.2019 – X ZR 86/17) Stellung.

Sachverhalt

Die Auftraggeberin schrieb einen Lieferauftrag im offenen Verfahren aus. Die Auftraggeberin legte insbesondere in einer Anlage der Vergabeunterlagen fest:

„Der Bieter erklärt mit seiner rechtsverbindlichen Unterschrift, dass er neben den oben genannten Angebotsinhalten keine eigenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen und anderslautenden Vertragsbedingungen zum Bestandteil des Angebotes macht.“

Die Antragstellerin gab ein Angebot ab Den beabsichtigten Ausschluss dieses Angebots nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV begründete die Auftraggeberin in ihrem Informationsschreiben nach § 134 GWB damit, dass das Angebot in materieller Hinsicht von den Vorgaben der Vergabeunterlagen abweiche, die zwingend forderten, dass neben den Bedingungen der Ausschreibung keine eigenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen gelten sollten. Entgegen dieser Vorgabe habe die Antragstellerin in ihrem Angebotsschreiben die Geltung ihrer eigenen AGB wissentlich zum Bestandteil ihres Angebotes erklärt und diese als Anhang dem Angebot beigefügt. Die vorsätzliche Geltendmachung eigener, von den Vergabeunterlagen abweichender Vertragsbedingungen stelle eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen dar. Das Angebot entspreche damit nicht den Anforderungen der Ausschreibung.

Die Antragstellerin rügte den Ausschluss als rechtswidrig und stützte sich insbesondere auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 18. Juni 2019 (siehe oben). Die Auftraggeberin half der Rüge nicht ab und argumentierte, die Antragstellerin habe die Vergabeunterlagen nicht nur durch die Einführung eigener AGB abgeändert, sondern den Gewährleistungsumfang in den Angebotsunterlagen einseitig eingeschränkt und damit eine gravierende, individuelle Änderung der Vergabeunterlagen vorgenommen.

Entscheidung

Die Vergabekammer gab der Auftraggeberin recht. Der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin wegen einer unzulässigen Änderung der Vergabeunterlagen sei nicht zu beanstanden. Die Antragstellerin habe sich mit ihren Erklärungen zu bestimmten Vertragspunkten und insbesondere durch das bewusste Beifügen eigener Allgemeiner Geschäftsbedingungen in Widerspruch zu den Ausschreibungsunterlagen, insbesondere den AGB der Auftraggeberin gesetzt.

Die Vergabekammer kam zu dem Ergebnis, dass es sich bei den im Vertrag inkludierten Bedingungen um individuelle Vertragsbedingungen zur weiteren Ausgestaltung des Vertrages und gerade nicht um AGB handelte. Diese widersprachen an einigen Stellen den von der Auftraggeberin vorgegebenen Vertragsbedingungen.

Weiter führte die Vergabekammer aus, dass diese Änderungen mit dem Angebot auch nicht – etwa im Wege eines Aufklärungsgespräches – inhaltlich geändert oder nachgebessert werden könnten, denn ein solches Vorgehen verstieße gegen das Nachbesserungsverbot des § 15 Abs. 5 Satz 2 VgV. Danach dürfe der Auftraggeber bei offenen Verfahren nach Öffnung der Angebote bis zur Zuschlagserteilung von einem Bieter nur Aufklärung über das Angebot und seine Eignung verlangen. Verhandlungen hingegen, besonders mit dem Ziel der Änderung des Angebots oder der Preise, seien unstatthaft. Zudem würde eine Aufklärung des Angebots der Antragstellerin mit dem (von der Antragstellerin gewünschten) Ergebnis, dass ihre Bedingungen gestrichen oder angepasst werden, ihr Angebot entgegen § 145 BGB nach Ablauf der Angebotsfrist abändern. Solche nachträglichen Angebotsänderungen oder Nachbesserungen seien unstatthaft und stellten eine unzulässige Nachbesserung dar.

Letztlich stehe auch die von der Antragstellerin wiederholt in Bezug genommene Entscheidung des Bundesgerichtshofs dem Angebotsausschluss nicht entgegen. Denn eine etwaige „Abwehrklausel“ i.S.d. BGH-Entscheidung, wie sie hier von der Auftraggeberin ggf. formuliert und von der Antragstellerin durch Unterschrift im Angebot akzeptiert worden waren, verdrängten ausdrücklich nur Allgemeine Geschäftsbedingungen eines Bieters. Willentlich in das Angebot aufgenommene Einzelbedingungen, die vom Bieter – wie im vorliegenden Fall – speziell für die streitgegenständliche Ausschreibung formuliert wurden und sich als einzelne Vertragselemente in das Gesamtangebot integrieren, würden davon nicht erfasst.

Praxistipp

Anders als früher müssen sich öffentliche Auftraggeber mit Angeboten, die abweichende Vertragsbedingungen enthalten, intensiv auseinandersetzen. Entscheidend für das Ergebnis ist dabei die Frage, ob es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen oder individuell für das Angebot erstellte, auftragsspezifische Einzelbedingungen handelt. Hinweise auf solche individuellen Einzelbedingungen können beispielsweise angebotsspezifische Formulierungen oder ein individuelles Anschreiben sein. Die referenzierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erlaubt eine Aufklärung nur dann, wenn die Vertragsbedingungen des Bieters tatsächlich als AGB einzustufen sind und die Vergabeunterlagen oder bei fehlender Abwehrklausel der Bieter seine AGB aufgrund eines Missverständnisses einbezogen hat. Dies muss der Auftraggeber prüfen. Liegen hingegen individuelle Einzelbedingungen vor, bleibt dem Auftraggeber lediglich die Möglichkeit, das Angebot auszuschließen, eine Aufklärung ist ihm verwehrt. Der Ausschluss des Angebots ist dann allerdings konsequenterweise nicht auf die Wirkung der AGB-Abwehrklausel zu stützen, sondern auf unzulässige Änderungen an den Vergabeunterlagen gem. § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV zu stützen. Auch die VK Bund (Beschl. v. 4. Januar 2023 – 1 VK-105/22) hat sich bereits zu einer ähnlichen Konstellation geäußert. Dort wies das Formular „Angebotsschreiben“ aufgrund der vom Auftraggeber vorausgefüllten Kreuzchen verschiedene Unterlagen als „Anlagen, die Vertragsbestandteil werden“, aus. Ein Bieter hatte diese Liste handschriftlich ergänzt durch den Zusatz weiterer Unterlagen. Dies stelle eine Änderung der Vergabeunterlagen dar und das Angebot des Bieters sei zwingend auszuschließen, so die VK Bund. Für eine Aufklärung durch den Auftraggeber blieb somit in diesem Fall kein Platz.

Folgen Sie uns auf 

Veranstaltungen zum Vergaberecht