OLG Naumburg zum Neutralitätsgebot und den Anforderungen an Akteneinsicht und Angebotsbewertung bei der Stromkonzessionsvergabe

Gegenstand der Entscheidung

Das OLG Naumburg hat sich mit Urteil vom 19. Dezember 2025 (Az. 7 U 20/25 (EnWG)) mit der Vergabe einer Stromkonzession an ein kommunales Beteiligungsunternehmen befasst. Dabei hat es die vom unterlegenen Bieter geltend gemachten Verstöße gegen das Neutralitätsgebot, die Akteneinsicht und die Angebotsbewertung zurückgewiesen und die kommunale Auswahlentscheidung im Ergebnis bestätigt.

Neutralitätsgebot

Zunächst hat das Gericht klargestellt, dass die Grundsätze zur personellen Trennung nicht nur bei Beteiligung von Eigengesellschaften und Eigenbetrieben am Verfahren zu beachten sind, sondern auch bei Bewerbungen von Minderheitenbeteiligungen der Kommune (im konkreten Fall: 25,1 %).

Laut OLG Naumburg ist in diesen Fällen eine explizite „Chinese Wall“ für die IT nicht erforderlich – die passwortgeschützte EDV und gesonderte Aufbewahrung der Dokumente soll ausreichen.

Die Rüge gegen die Mitwirkung zweier Mitarbeiterinnen der Kommune als Ansprechpartnerinnen für die als verfahrensleitende Stelle beauftragte Anwaltskanzlei hat das Gericht zurückgewiesen, da diese keine dienstlichen, disziplinarischen oder persönlichen Verbindungen zum obsiegenden Bieter aufwiesen. Zudem sei die Beratung und finale Beschlussfassung in den kommunalen Gremien unter Ausschluss befangener Mitglieder erfolgt.

Unschädlich war laut OLG Naumburg die Veranlassung der Bekanntmachung über das Vertragsende im Bundesanzeiger durch den Oberbürgermeister sowie die fehlende schriftliche Fixierung des Trennungskonzepts.

Eine Präklusion des unterlegenen Bewerbers aufgrund der unbeanstandeten Teilnahme der beiden in Rede stehenden Mitarbeiterinnen der Kommune am Bietergespräch hat das OLG mangels Anknüpfungspunkt im dreistufigen Rügeregime des § 47 Abs. 2 EnWG nicht angenommen.

Für die Wahrung der Neutralität nicht allein ausreichend ist laut OLG Naumburg hingegen die „Auslagerung des Verfahrens auf eine Anwaltskanzlei“ – die im Hinblick auf die Einbindung der kommunalen Entscheidungsträger in das Verfahren wiederum rechtlich kritisch sein kann.

Akteneinsicht

Laut OLG Naumburg ist eine vom unterlegenen Bewerber für fehlerhaft gehaltene Akteneinsicht nach § 47 Abs. 3 EnWG nicht eigenständig rügbar. Sie kann entweder in einem selbständigen Verfahren geltend gemacht oder als materieller Angriffspunkt innerhalb der Rüge mangelnder Transparenz gegen die Auswahlentscheidung vorgebracht werden.

Das Gericht wendet die vom BGH in der Entscheidung Gasnetz Rösrath (Urt. v. 07.09.2021 – EnZR 29/20) aufgestellten Grundsätze zum Umfang des Akteneinsichtsrechts auch auf das mit § 47 EnWG im Jahr 2017 eingeführte gesetzliche Präklusionsregime an. Demnach ist grundsätzlich die „Überlassung einer ungeschwärzten und vollständigen Kopie des für die Auswahlentscheidung der Gemeinde erstellten Auswertungsvermerks erforderlich, aber auch ausreichend“. Eine Einsicht in das Angebot des Bestbieters ist nur unter engen Voraussetzungen geboten, etwa wenn anhand des Auswertungsvermerks Zweifel an der Richtigkeit der Darstellung von Angebotsinhalten anderer Bewerber bestehen.

Angebotsbewertung

Das OLG Naumburg hat bei einer Vielzahl geltend gemachter Wertungsfehler punktuell die Bewertung beanstandet und Transparenzmängel festgestellt. Diese haben sich jedoch im Ergebnis nicht auf die Auswahlentscheidung der Kommune ausgewirkt. Dabei hat das OLG die vom BGH in der Steinbach-Entscheidung (Urt. v. 28.01.2020 – EnZR 116/18) aufgestellten Grundsätze herangezogen.

Für den angewendeten Prüfungsmaßstab hat das OLG Naumburg hervorgehoben, „dass das Gericht nicht seine eigene Bewertung an die Stelle derjenigen der Gemeinde setzen darf“.

Hervorzuheben ist, dass das Gericht es für zulässig hält, wenn sich die Kommune für die Umsetzbarkeit verschiedener Konzeptinhalte auf vertragliche Zusagen des Bewerbers verlässt. Zudem wurde zu vielen Details des Angebots auf Vortrag des dem Rechtsstreit als Nebenintervenient beigetretenen obsiegenden Bieters verwiesen.

Fazit und Folgen für die Praxis

Die Entscheidung konkretisiert für die entschiedene Verfahrenskonstellation die Anwendung der BGH-Rechtsprechung zu den angesprochenen Grundsatzfragen. Die Anforderungen an ein fehlerfreies und rechtmäßiges Auswahlverfahren zur Konzessionsvergabe bleiben danach weiterhin hoch – erscheinen jedoch bei entsprechender Verfahrensführung für die Kommunen erfüllbar. Gleichzeitig steigen die Anforderungen für unterlegene Bewerber, eine fehlerhafte Auswahlentscheidung erfolgreich gerichtlich geltend zu machen.

Neutralitätsgebot

Die Entscheidung entschärft die zuletzt durch manche Instanzgerichte sehr strikt angewendeten Vorgaben zur Neutralität der Kommune bei Bewerbungen kommunaler Beteiligungsunternehmen. Es bleibt abzuwarten, ob sich diese Linie – mit Blick auf die Bargteheide-Entscheidung des BGH (Urt. v. 12.10.2021 – EnZR 43/20) – auch bei anderen Obergerichten durchsetzt. In diesem Fall wird es unterlegenen Bewerbern künftig schwerer fallen, mit Rügen allein gegen das Fehlen schriftlicher Trennungskonzepte vor Gericht durchzudringen.

Kommunen ist dennoch zu entsprechenden Vorsichtsmaßnahmen zu raten. Bei einer „Auslagerung des Verfahrens“ auf externe Berater sollten Kommunen sicherstellen, dass sie die wesentlichen Entscheidungen im Verfahren – insbesondere bei der Ausübung kommunalen Beurteilungsspielraums – weiterhin selbst treffen.

Auch bietet es sich an, ein etwaig erforderliches Trennungskonzept schriftlich abzufassen – und bereits im Rahmen der Bekanntmachung über das Vertragsende nach § 46 Abs. 3 Satz 1 EnWG öffentlich mitzuteilen, um einen klaren Anknüpfungspunkt für eine Präklusion nach Ablauf der Interessenbekundungsfrist zu schaffen.

Akteneinsicht

Die lange Zeit hochumstrittene Frage zum Umfang der Akteneinsicht kann mit dem Anschluss des OLG Naumburg und mehrerer weiterer Obergerichte an die vom BGH in der Entscheidung Gasnetz Rösrath aufgestellten Grundsätze – und deren Anwendung auch im Rahmen des erst nach dem für den BGH maßgeblichen Fall in Kraft getretenen § 47 Abs. 3 EnWG – als weitgehend geklärt gelten. Das Akteneinsichtsrecht ist demnach grundsätzlich auf die Zurverfügungstellung des ungeschwärzten Auswertungsvermerks gerichtet. Ein Einsichtsrecht in Angebote anderer Bieter besteht nur in engen Ausnahmefällen – die in der Praxis für unterlegene Bewerber schwer zu begründen sein werden.

Angebotsbewertung und Kausalitätsbetrachtung

Bemerkenswert ist die vertiefte und umfangreiche Befassung des OLG Naumburg mit einer Vielzahl von Einzelwertungen zu den Angebotsinhalten – wobei in der Rechtsprechung generell eine Tendenz in diese Richtung zu beobachten ist.

Das OLG Naumburg ist hinsichtlich des Prüfungsmaßstabs und der Kausalitätsbetrachtung nicht ganz konsistent in seiner Argumentation. Es hebt zwar den kommunalen Beurteilungsspielraum hervor und bekundet, keine eigene Wertungsentscheidung an Stelle derer der Kommune treffen zu wollen. Sodann kommt es aber im Rahmen eigener Wertungserwägungen zu einem auf zwei Nachkommastellen angegebenen alternativen Bewertungsergebnis.

Konsequent wäre an dieser Stelle die Anwendung der zivilprozessualen Grundsätze und des Maßstabs der Steinbach-Entscheidung des BGH, wonach ebenjene Kausalität vom unterlegenen Bewerber zu beweisen ist. Es ist nicht Sache des Gerichts, eine für den obsiegenden Bewerber möglichst ungünstige Bewertung zu unterstellen. Vielmehr muss – bei konsequenter Anwendung des Maßstabs – der klagende Bieter nachweisen, dass sich im Rahmen des Bewertungsspielraums der Kommune eine Entscheidung zu seinen Gunsten ergeben muss.

Aber auch in der konkreten Anwendung der Überprüfungsmaßstäbe durch das OLG Naumburg zeigt sich, dass es für unterlegene Bewerber nicht genügt, lediglich Zweifel an einzelnen Wertungsentscheidungen der Kommune zu schüren, um eine Wiederholung der Angebotsbewertung gerichtlich durchzusetzen. Vielmehr müssen derart viele Wertungsfehler nachgewiesen werden, dass sich bei rechtsfehlerfreier Anwendung des kommunalen Beurteilungsspielraums die Bieterreihenfolge zu Gunsten des rügenden Bewerbers ändert.

Schließlich bestätigt die Entscheidung die regelmäßig in der Praxis gemachte Erfahrung, dass die Unterstützung der Kommune durch den obsiegenden Bewerber im Prozess die Chacen erhöht, die angegriffene Auswahlentscheidung vor Gericht zu verteidigen. Die Kommune ist bei der Verteidigung gegen die erhobenen Rügen dann nicht mehr „allein auf hoher See“.

Folgen Sie uns auf 

Veranstaltungen zum Vergaberecht