Nachträgliche Benennung eines Unterauftragnehmers kein pauschaler Ausschlussgrund

Die Vergabekammer des Bundes (VK Bund) hat sich im Beschluss vom 13. August 2025 (VK 2-53/25) mit der Frage beschäftigt, ob die nachträgliche Benennung eines Unterauftragnehmers im Rahmen der Angebotsaufklärung zum Ausschluss des Angebots führen kann.

Nach ihrer Rechtsauffassung führt ein zunächst verneinter Nachunternehmereinsatz, der sich erst im Rahmen der Angebotsaufklärung als doch beabsichtigt herausstellt, im Ergebnis nicht automatisch zum Angebotsausschluss. Ein Ausschluss wegen Änderung oder Ergänzung der Vergabeunterlagen kommt nur dann in Betracht, wenn das Angebot vom geforderten Vertrags-/Leistungsinhalt abweicht. Die Entscheidung zeigt exemplarisch, dass formale Anforderungen zur Abwicklung des Vergabeverfahrens rechtlich vom materiellen Inhalt der Vertragsunterlagen einschließlich Leistungsbeschreibung abzugrenzen sind und nicht jeder formaler Fehler zum Ausschluss führt. Ebenso wird deutlich, dass gesetzlich nicht normierte Ausschlussgründe keine Grundlage für einen Ausschluss bilden können.

Sachverhalt

Die Antragsgegnerin schrieb eine Rahmenvereinbarung über verschiedene Dienstleistungen für den Internetbetrieb aus, darunter redaktionelle und konzeptionelle Leistungen, Videoproduktion, Programmierung sowie Hosting. In den Teilnahmebedingungen definierte sie den Begriff „Unterauftragnehmer“ als einen „Wirtschaftsteilnehmer, der vornehmlich aufgrund eines Unterauftrags […] im Auftrag des […] Bieters […] die gesamte oder einen Teil der von dem […] Bieter gegenüber dem Auftraggeber geschuldete Leistung erbringt“.

Die im Verfahren beigeladene Zuschlagsbieterin gab bereits im Angebot an, eine Streaming-Plattform als Unterauftragnehmerleistung einzusetzen. Die Antragstellerin hingegen erklärte in ihrem Angebot zunächst, keine Unterauftragnehmer einsetzen zu wollen.

Im Rahmen einer Preisaufklärung nach Öffnung der Angebote gab die Antragstellerin an, für das Videohosting doch einen Unterauftragnehmer einsetzen zu wollen. Die Antragsgegnerin sah darin einen Widerspruch zur ursprünglichen Erklärung im Angebot und forderte eine Aufklärung. Sie verwies darauf, dass das Nachschieben von Unterauftragnehmerleistungen eine Angebotsänderung darstelle und zum Angebotsausschluss führen könne.

Die Antragstellerin erläuterte daraufhin, wie sie die Medieninfrastruktur eines externen Unternehmens für das Videohosting nutzen wolle, um fertiggestellte Videos im Internet speichern, verwalten und bereitstellen zu können. Die Antragsgegnerin forderte weitere Aufklärung und erhielt die Information, dass lediglich ein Medienserver angemietet werde. Die Antragstellerin sah in dieser Leistung nur ein Hilfsmittel zur Erbringung der eigentlich nachgefragten Leistung und keine Unterauftragnehmerleistung im Sinne der Definition der Antragsgegnerin.

Die Antragsgegnerin informierte die Antragstellerin über die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die Beigeladene und schloss deren Angebot gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 i. V. m. § 53 Abs. 7 VgV aus. Zur Begründung führte sie aus, die Antragstellerin habe die Vorgabe in den Vergabeunterlagen abgeändert, wonach der Unterauftragnehmereinsatz spätestens mit dem Angebot einzureichen sei, indem sie erst nach Angebotsabgabe einen Unterauftragnehmer benannt habe. Die Antragstellerin erhob daraufhin Rüge, die von der Antragsgegnerin zurückgewiesen wurde. Sie stellte daraufhin einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer des Bundes.

Entscheidung

Die Vergabekammer gab der Antragstellerin recht: Der Ausschluss ihres Angebots war rechtswidrig.

Nachunternehmernennung stellt keine Änderung an den Vergabeunterlagen dar

Nach Auffassung der Kammer liegt bereits keine Änderung oder Ergänzung an den Vergabeunterlagen im Sinne des § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV vor. Die Vorgabe, den Nachunternehmereinsatz bereits mit Angebotsabgabe zu erklären, sei formaler Natur und betreffe nicht den materiellen Vertragsinhalt. Indem die Antragstellerin den Unterauftragnehmer erst nach Angebotsabgabe benannt hat, ergebe sich keine Diskrepanz zwischen den inhaltlichen Vorgaben und dem Vertragsangebot, sodass § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV nicht einschlägig sei.

Ein Verstoß gegen diese formale Anforderung rechtfertige daher keinen Ausschluss, solange der Inhalt des Angebots materiell nicht von den Vergabeunterlagen abweiche. Die Vergabekammer verweist in diesem Zusammenhang auf die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 08. Juli 2020 – Verg 6/20), wonach formelle Abweichungen, etwa von Benutzerleitfäden oder anderen verfahrensbezogenen Vorgaben, nicht zum Ausschluss führen dürfen, sofern der materielle Vertragsinhalt unberührt bleibt.

Kein pauschaler Angebotsausschluss

Im zweiten Schritt setzte sich die Kammer mit der Frage auseinander, ob die von der Antragsgegnerin herangezogene Kombination aus § 57 Abs. 1 VgV und § 53 Abs. 7 VgV eine tragfähige Grundlage für den Ausschluss des Angebots darstellen könne. Nach ihrer Auffassung ist dies im Ergebnis nicht der Fall. § 57 Abs. 1 VgV enthalte keine allgemeine Öffnungsklausel zur Schaffung zusätzlicher Ausschlussgründe, sondern normiere die Rechtsfolgen für die Nichteinhaltung materieller Anforderungen nach
§ 53 Abs. 7 VgV.

So regele § 53 Abs. 7 Satz 1 VgV die inhaltlichen Anforderungen an Angebote, insbesondere das Verbot von Änderungen an den Vergabeunterlagen. § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV greife diese auf und erlaube als Rechtsfolge einen Ausschluss nur dann, wenn das Angebot vom geforderten Vertrags-/Leistungsinhalt abweiche. Eine solche Abweichung lag hier jedoch nicht vor.

Soweit es um § 53 Abs. 7 Satz 2 VgV gehe – also die Vollständigkeit der Angebote – seien die einschlägigen Ausschlusstatbestände in § 57 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 5 VgV geregelt. Diese setzen voraus, dass entweder eine Nachforderung im Vorfeld vom öffentlichen Auftraggeber ausgeschlossen wurde oder eine nachgeforderte Erklärung nicht fristgerecht eingereicht wurde. Ein unmittelbarer Ausschluss ohne vorherige Nachforderung sei demnach nicht zulässig.

Keine Ausweitung von Ausschlussgründen

Die Kammer betont zudem, dass der Begriff „insbesondere“ in § 57 Abs. 1 VgV nicht als Öffnungsklausel für zusätzliche Ausschlussgründe zu verstehen sei. Eine richtlinienkonforme Auslegung im Sinne von Art. 56 der Richtlinie 2014/24/EU ergebe, dass mit dieser Norm keine Grundlage für über die Vorgaben der Richtlinie hinausgehenden Ausschlussgründe gelegt werde.

Widerspruch erkannt: Aufklärung statt Ausschluss

Im Rahmen der Angebotsaufklärung wurde deutlich, wie die Antragstellerin ihr Angebot von Anfang an gemeint hatte. Die Einbindung eines Drittunternehmens für das Videohosting war nicht Ausdruck einer nachträglichen Änderung, sondern wurde durch die Aufklärungsantworten aus Sicht der Kammer nachvollziehbar und transparent erläutert. Hierdurch lag auch der Schluss nahe, dass das Unternehmen nicht vorsätzlich oder fahrlässig irreführende Angaben gemacht hat, was möglicherweise einen Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 9 Buchst. c) GWB hätte rechtfertigen können.

Durch die Rückfrage und die Aufklärungsantwort der Antragstellerin war für die Kammer nach dem objektiven Empfängerhorizont (§§ 133, 157 BGB) deutlich, dass ein Unterauftragnehmer vorgesehen ist und von Anfang an vorgesehen war. Die Nachlieferung dieser Informationen hätte somit kein geändertes Angebot bedeutet. Hätte die Antragstellerin die Nachlieferung verweigert oder nicht fristgemäß erledigt, wäre hingegen der Ausschlusstatbestand des § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV erfüllt gewesen.

Die Kammer sah hier eine Verantwortung bei der Auftraggeberin, die nach der ersten Aufklärungsantwort erkannt hat, dass ein Unterauftragnehmereinsatz geplant war. Sie hätte die Antragstellerin darüber informieren müssen, dass der vorgesehene Beitrag des Plattform-Anbieters als Unterauftragnehmereinsatz anzusehen sei. Daraufhin hätte die Auftraggeberin ihr Nachforderungsermessen nach § 56 Abs. 2 S. 1 VgV ausüben müssen, denn die diesbezüglichen Angaben fehlten und wären mit dem Angebot einzureichen gewesen.

Praxistipp

Die Entscheidung der Vergabekammer des Bundes zeigt, dass nicht jede nachträgliche Information oder Klarstellung im Vergabeverfahren automatisch eine Angebotsänderung darstellt, die zum Ausschluss führen muss.

Im vorliegenden Fall lagen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Bieter in seinem Angebot missbräuchlich oder irreführend gehandelt hat. Ihm war, das legt jedenfalls der Sachverhalt nahe, schlicht nicht bewusst, dass die Verwendung eines angemieteten Medienservers eine Unterauftragnehmerleistung darstellt. Somit hat er auch nach Auslegung seiner Erklärungen bei Angebotsabgabe nichts anderes erklärt als im Rahmen der Aufklärung – er wollte bei der Leistungserbringung einen angemieteten Medienserver einsetzen, folgerte daraus aber nicht, dass er dies bei Angebotsabgabe als Unterauftragnehmereinsatz hätte angeben müssen.

Um Nachteile im Vergabeverfahren durch derartige Verständnisprobleme zu vermeiden, sollten Bieter auf das Studieren der Vorgaben der Bewerbungsbedingungen – der Auftraggeber hatte immerhin eine brauchbare Definition der Unterauftragnehmereigenschaft vorgegeben – und das sorgfältige Ausfüllen der Vergabeunterlagen besonderen Wert legen. Es empfiehlt sich daher grundsätzlich, selbst bei „kleineren“ Unklarheiten zum Instrument der Bieterfrage zu greifen und so proaktiv für klare Vorgaben zu sorgen, anstatt auf eine spätere Aufklärung zu vertrauen.

Bei Widersprüchen zwischen ursprünglicher Erklärung eines Bieters zum Unterauftragnehmereinsatz und späteren Aufklärungsantworten sollten öffentliche Auftraggeber stets differenzieren, ob tatsächlich eine inhaltliche Angebotsänderung nach Ablauf der Angebotsfrist vorliegt oder lediglich eine rechtlich unzutreffende Einordnung korrigiert wird. Ein Angebotsausschluss ist nur gerechtfertigt, wenn sich der Vertrags- bzw. Leistungsinhalt nachträglich ändert, nicht jedoch bei bloßen formellen Abweichungen oder nachträglichen Klarstellungen zu von Anfang an geplanten Leistungen. Im Zweifelsfall ist das Nachforderungsermessen nach § 56 Abs. 2 VgV auszuüben, um den Bieter zur Einreichung fehlender Nachunternehmererklärungen aufzufordern.

Folgen Sie uns auf 

Veranstaltungen zum Vergaberecht