Kein Angebotsausschluss bei aufklärungsbedürftigen Unklarheiten!

Mit Beschluss vom 30. April 2025 (VK 1-28/25) hat die Vergabekammer des Bundes (VK Bund) klargestellt, dass öffentliche Auftraggeber Angebote nicht vorschnell wegen vermeintlicher Verstöße gegen technische Anforderungen ausschließen dürfen, ohne zuvor ihrer Aufklärungspflicht nachzukommen. Die Entscheidung grenzt dabei die zulässige Aufklärung von der unzulässigen Angebotsänderung ab.

Sachverhalt

Die öffentliche Auftraggeberin und spätere Antragsgegnerin führte ein europaweites offenes Verfahren zur Beschaffung von bestimmten Fahrzeugen durch, bei dem der Preis das einzige Zuschlagskriterium war.

Gefordert war in der Leistungsbeschreibung unter anderem, dass der Betrieb des Motors „ohne Leistungsverlust auch ohne AdBlue – d.h. bei leerem AdBlue-Tank – möglich sein“ muss. Zudem war gefordert, dass die Abgasanlage so gestaltet wird, dass „die Abgase nicht unterhalb der seitlichen Schiebetüren herausgeführt werden, da oftmals die seitlichen Schiebetüren bei laufendem Fahrzeugmotor geöffnet werden müssen.“ Die Abgase seien deshalb zum Fahrzeugheck zu führen. Beide Anforderungen waren solche, deren Erfüllung im Angebot zu bestätigen waren und die bei unvollständiger Erfüllung zum Ausschluss des Angebots führen sollten. Ferner handelte es sich um Anforderungen, die von den Bietern zu erläutern und zu beschreiben waren.

Hinsichtlich der ersten Anforderung erfolgte eine Bieterfrage. Das fragende Unternehmen wies auf den sog. „Dieselskandal“ hin. Dieser habe dazu geführt, dass Unternehmen, die eine „Abschaltvorrichtung“ – wie von der Antragsgegnerin ausgeschrieben – installiert hätten, rechtlich belangt worden seien. Der Bieter vertrat die Auffassung, dass eine solche Funktion auch nicht zwingend erforderlich sei, da es rechtzeitige Hinweise an den Nutzer des Fahrzeugs gebe, wenn der AdBlue-Tank fast leer sei. Der Bieter bat entsprechend um eine derartige Anpassung der Anforderung, dass sie nicht zu einem Alleinstellungsmerkmal eines bestimmten Herstellers führe. Die Antragsgegnerin lehnte dies mit der Begründung ab, das Fahrzeug müsse zu „jederzeit und unter allen Umständen einsatzbereit sein„.

Die Antragstellerin, ein Anbieter aus dem Bereich des Nutzfahrzeugkarosserie- und Sonderfahrzeugbaus, gab ein Angebot ab, in dem sie durch Ankreuzen bestätigte, die Anforderungen der Leistungsbeschreibung zu erfüllen. Dabei verwies sie auf ein Beiblatt, in dem sie angab, es sei „ggf. möglich, einen ‚Sonderdatensatz‘ zu flashen“, mit dem die Startverhinderung bei leerem AdBlue-Tank deaktiviert werde. Diese Funktion diene dem Motorstart bei leerem AdBlue-Tank in Notfallsituationen, grundsätzlich müsse das Fahrzeug aber mit AdBlue betrieben werden, um Schäden am Abgassystem zu vermeiden.

Zudem legte sie eine Fahrzeugskizze vor, die zeigte, dass das Abgasrohr ihres Fahrzeugs mittig vor der Hinterachse endete und das Abgasendrohr in Richtung des hinteren Radkastens gebogen war.

Die Antragsgegnerin teilte gemäß § 134 GWB mit, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Das Angebot der Antragstellerin könne nicht berücksichtigt werden, da nur vage in Aussicht gestellt worden sei, dass der Weiterbetrieb bei leerem AdBlue-Tank möglich sei. Zudem habe die Antragstellerin angegeben,  es könne zu Schäden am Fahrzeug kommen. Auch hinsichtlich des Abgasendrohres entspreche das Angebot nicht der Leistungsbeschreibung. Der Auspuff ende bereits vor der Hinterachse unter der Fahrzeugmitte, da die Abgasführung nicht wie gefordert bis zum Fahrzeugheck erfolge und Abgase somit unkontrolliert auch zu den Seiten herausströmen können.

Die Antragstellerin rügte diese Entscheidung und legte eine Stellungnahme des Fahrzeugherstellers bei, nach der optional und kostenneutral ein Abgasendrohr bis zum Fahrzeugheck geführt werden könne.

Der Rüge wurde nicht abgeholfen, weshalb die Antragstellerin ein Nachprüfungsverfahren einleitete.

Entscheidung

Die Vergabekammer gab der Antragstellerin recht: Der Ausschluss ihres Angebots war rechtswidrig. Die Antragsgegnerin hätte eine Angebotsaufklärung durchführen müssen.

Ein Ausschluss gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV wegen Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen sei vorliegend nicht möglich, da nicht mit der gebotenen Sicherheit feststehe, dass das Angebot den ausgeschriebenen Vorgaben nicht entspreche. Der Angebotsinhalt sei diesbezüglich widersprüchlich. Die Antragstellerin habe durch Ankreuzen erklärt, alle Anforderungen zu erfüllen, im Beiblatt jedoch angegeben, es sei „ggf. möglich, einen ‚Sonderdatensatz‘ […] zu flashen“. Eine Auslegung dieses Satzes aus Sicht eines verständigen, sachkundigen Empfängers nach §§ 133, 157 BGB ergebe, dass der Sonderdatensatz nicht im Angebot enthalten sei, sondern nur in Aussicht gestellt werde. Bei dieser Auslegung wäre die geforderte AdBlue-Deaktivierung nicht angeboten worden und das Angebot daher zwingend auszuschließen gewesen.

Aufgrund der schwerwiegenden Rechtsfolge dürfe ein Angebot jedoch nicht ausgeschlossen werden, wenn nicht zweifelsfrei feststehe, dass es die Anforderungen nicht erfüllt. Der Auftraggeber sei vielmehr verpflichtet, das Angebot aufzuklären und dem Bieter Gelegenheit zu geben, die Widersprüchlichkeit auszuräumen.

Eine Aufklärung hätte in diesem Fall auch nicht zu einer unzulässigen Änderung eines widersprüchlichen Angebots geführt. Eine solche unzulässige Änderung liegt nicht vor, wenn es in dem betreffenden Angebot hinreichende Anhaltspunkte dafür gibt, was der Bieter tatsächlich gemeint hat. Dies war hier der Fall, da sich aus dem Angebot ergab, dass das programmierfähige Sondermodul, welches erforderlich ist, um den angebotenen Motor auf die geforderte AdBlue-Deaktivierung zu programmieren, bereits in dem Angebot enthalten war.

Weiterhin beschäftigt sich die Kammer damit, ob ein Ausschluss nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV wegen der Formulierung „Grundsätzlich muss das Fahrzeug weiterhin mit AdBlue betrieben werden, um Schäden am Abgassystem zu vermeiden. Beim Fahren ohne AdBlue kann es zu Schäden am Abgassystem kommen“ in Betracht komme und es sich dabei um einen Gewährleistungsausschluss handele.

Die Kammer äußert zunächst bereits Zweifel daran, dass in dieser Formulierung überhaupt ein Gewährleistungsausschluss zu sehen sei. Aus der maßgeblichen Sicht eines objektiven, verständigen Empfängers sei die Formulierung eher als reiner Hinweis an den Fahrzeugnutzer zu verstehen, wie er etwaige Schäden verhindern könne. Außerdem sei in der Leistungsbeschreibung nicht verlangt worden, dass der Betrieb bei leerem AdBlue-Tank nicht zu Schäden führen dürfe.

Selbst wenn in der Formulierung ein Gewährleistungsausschluss zu sehen sei, würde dieser nicht Vertragsbestandteil werden, da die Vergabeunterlagen eine entsprechende Abwehrklausel in Bezug auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bieter beinhalteten. Zudem sei in den Vergabeunterlagen vorgesehen, dass allein die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Antragsgegnerin gelten sollten und Änderungen an der ausgeschriebenen Rahmenvereinbarung nur mit Zustimmung der Antragsgegnerin zulässig seien. Sollte es sich bei der Formulierung der Antragstellerin daher um einen Gewährleistungsausschluss handeln, würde dieser somit nicht Vertragsbestandteil.

Auch hinsichtlich der zweiten Anforderung sei der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin nicht gerechtfertigt gewesen. Es stehe insoweit nicht fest, dass das Angebot die Anforderungen nicht erfülle. Aus den Vergabeunterlagen ergebe sich nicht eindeutig, dass die Abgase auch bei geöffneter und nach hinten geschobener Schiebetür nicht an der Fahrzeugseite austreten durften. Hierzu hätte die Antragsgegnerin eine präzisere Formulierung wählen müssen, etwa „Die Abgase dürfen nicht an der Fahrzeugseite austreten„. Auch ergebe sich aus den Vergabeunterlagen nicht eindeutig, dass das Abgasendrohr zwingend bis zum Fahrzeugheck reichen musste. Insbesondere habe die Antragstellerin bestätigt, die Anforderungen zu erfüllen, und hierfür technische Unterlagen vorgelegt. Da die Zweifel der Vergabestelle an der Plausibilität dieses Leistungsversprechens ausschließlich auf ihrer eigenen technischen Einschätzung beruhten, hätte sie diese Bedenken im Wege der Aufklärung überprüfen müssen.

Zu einem Ausschluss führe hingegen eine technische Anpassung im Rahmen der Aufklärung, die keine Grundlage im ursprünglichen Angebot finde. Eine nachträgliche Verlängerung des Abgasrohres bis zum Heck, wie der Bieter sie nach Ablauf der Angebotsfrist im Zuge der Rüge vorgeschlagen hatte, wäre daher durchaus eine unzulässige Änderung des Angebotes gewesen.

Praxistipp

Ein Ausschluss wegen vermeintlicher Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen ist nur dann zulässig, wenn zweifelsfrei feststeht, dass der Bieter die Anforderungen tatsächlich nicht erfüllt. Solange ein Widerspruch objektiv erklärbar sein könnte, ist der Auftraggeber verpflichtet, eine Aufklärung einzuleiten und dem Bieter die Möglichkeit zu geben, die Unklarheit auszuräumen. Wegen der schwerwiegenden Rechtsfolge kommt ein Ausschluss nur als ultima ratio in Betracht.

Dabei hat der Auftraggeber zuvor stets zu prüfen, ob seine eigene Anforderungslage tatsächlich eindeutig genug in den Vergabeunterlagen ausformuliert ist – ein Schritt, der in der Praxis oftmals unterbleibt. Auch im hiesigen Fall wurden seitens des Auftraggebers Merkmale in die bekanntgemachte Anforderung hineininterpretiert, die sich aus der „Papierlage“ für einen objektiven, verständigen Empfänger (so) nicht ergaben.

Eine Aufklärung darf jedoch nicht dazu führen, dass es zu einer unzulässigen Änderung des widersprüchlichen Angebots nach Ablauf der Angebotsfrist kommt. Diese Situation kann in der Praxis dann auftreten, wenn Bieter im Rahmen der Aufklärung Leistungen oder Merkmale anbietet, die in ihrem ursprünglichen Angebot keinerlei Anknüpfungspunkt finden. Für Bieterunternehmen ist also bei solchen Ergänzungen Vorsicht geboten, auch und insbesondere dann, wenn sie in der „guten Absicht“, einen vorherigen Fehler zu heilen, abgegeben werden. Die Antwort auf eine Aufklärung sollte sich daher grundsätzlich auf die gestellte Frage und eine Erläuterung der im Angebot enthaltenen Angaben und Beschreibungen beschränken. Im vorliegenden Fall hätte eine unzulässige Änderung nach Ablauf der Angebotsfrist vorgelegen, wenn der Bieter im Rahmen der Aufklärung sein bisher angebotenes Abgasrohr bis zum Heck verlängert hätte, wie es der Hersteller „optional“ im Rahmen der Rüge vorgeschlagen hat. In diesem Punkt kam es dem Bieter zugute, dass der Auftraggeber zuvor unzulässigerweise die Aufklärung unterlassen hatte.

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