EuGH, Urteil vom 17.06.2021, C-23/20 (Rs. „Simonsen & Weel“) nur Einzelfallrechtsprechung?!

Die Vergabekammer Niedersachsen (mit Sitz in Lüneburg) lässt die EuGH-Rechtsprechung betreffend die Pflicht zur Angabe von mengen- oder wertmäßigen Höchstgrenzen für Abrufe aus Rahmenvereinbarungen unangewendet. So wurde die vom Antragsteller in dem Verfahren vorgebrachte Rüge, dass der Auftraggeber keine verbindlichen Höchstgrenzen angegeben habe, als unzulässig und zudem auch als unbegründet betrachtet.

Sachverhalt

Gegenstand der Entscheidung war ein Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb über den Abschluss einer Rahmenvereinbarung für die Lieferung von Chat- und Voicebots mit KI-Funktion.

Die Antragsgegnerin wollte die abgerufenen Leistungen auf Mietbasis für seine Genossen und Gesellschafter bereitstellen. Zu den Abrufen aus der Rahmenvereinbarung hieß es in der den Vergabeunterlagen beigefügten Leistungsbeschreibung wie folgt:

„Die xxxxxx ruft die notwendigen Leistungen aus der Rahmenvereinbarung bedarfsweise (schriftlich) ab, koordiniert die Leistungserbringung und nimmt die Abrechnung mit den jeweiligen Gesellschaftern vor. Die xxxxxx ist somit für die auszuschreibende Leistung der Auftraggeber:

• Die Rahmenvereinbarung soll mit nur einem Auftragnehmer abgeschlossen werden.
• Die Vergabe der Einzelaufträge (Abrufe) erfolgt entsprechend den in der Rahmenvereinbarung formulierten Bedingungen ohne erneuten Aufruf zum Wettbewerb (§ 21 Absatz 3 VgV).“

Und weiter:

„Anzahl der voraussichtlichen Endkunden der xxxxxx: ca. 40 bis 80

Die vorstehende Anzahl ist geschätzt. Es wird keine Garantie für die Abnahme einer Mindest- oder Höchstmenge abgegeben.“

Weitere Angaben zu Abrufmengen waren den Vergabeunterlagen nicht zu entnehmen; insbesondere gab es in den Regelungen zur Laufzeit der Rahmenvereinbarung keine Klarstellung zur laufzeitunabhängigen Vertrags-beendigung bei Erreichen einer Abruf-Höchstgrenze.

Nach Zugang einer Vorabinformation gem. § 134 GWB rügte die Antragstellerin u.a., dass den Vergabeunterlagen entgegen jüngerer EuGH-Rechtsprechung keine verbindliche Höchstgrenze für Abrufe aus der Rahmenvereinbarung zu entnehmen war. Dieser Verstoß sei für einen durchschnittlichen Bieter auch nicht erkennbar gewesen.

Nach Mitteilung der Nichtabhilfe durch die Antragsgegnerin stellte die Antragstellerin einen Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und verfolgte hierin die gerügten Verstöße weiter.

Entscheidung

Ohne Erfolg. Die Vergabekammer Niedersachsen wies den Antrag betreffend die hier diskutierte Rüge bereits als unzulässig, weil präkludiert zurück und erörterte überdies, dass die Rüge – bei unterstellter Zulässigkeit – auch unbegründet sei.

Mit Blick auf die Präklusion führt die Vergabekammer aus, dass es sich bei der Angabe einer Höchstgrenze – auch nach ausdrücklicher Darstellung der Antragstellerin – um eine kalkulationsrelevante Angabe gehalten habe:

„Hierbei handelt es sich um einen Sachverhalt, der bei jeder Kalkulation wichtig ist, daher vom Anbieter immer zu prüfen ist. Das Problem ist keineswegs neu, sondern wurde bereits seit Beginn des europaweit normierten Vergaberechts im Jahr 1999 unter dem Stichwort des ungewöhnlichen Wagnisses diskutiert. Hier muss ein erfahrener Bieter zumindest im groben auf einer laienhaften Sphäre die Wichtigkeit der erwartbaren Auftragsmenge erkennen. Der Vertreter der Antragstellerin hat in der mündlichen Verhandlung eingeräumt, dass die Bereitstellung der Lizenzen für Chatbots unabhängig von der Anzahl der Lizenzen keine relevanten logistischen Anforderungen verursacht. Logistische Anforderungen ergäben sich dagegen durch die Menge der Schulungs- und Serviceleistungen. Das ist plausibel, belegt damit, dass die Antragstellerin sich zumindest wegen ihrer eigenen Leistungsfähigkeit in ihrer Kalkulation mit der Zahl der gleichzeitig zu bedienenden Kunden zu befassen hatte.“

Richtig ist hieran sicher, dass ein Bieter „auf einer laienhaften Sphäre die Wichtigkeit der erwartbaren Auftragsmenge“ erkennen kann. Dass der betreffende Bieter aus der „Wichtigkeit“ jedoch zugleich in der Laiensphäre einen Rechtsverstoß ableitet, hätte einer weiteren Begründung bedurft. Dies sah z.B. die Vergabekammer Westfalen (Beschluss vom 21.02.2024 – Az.: VK 3 – 42/23) diametral – nach hiesiger Auffassung aus überzeugenden Gründen – anders:

„Obwohl ein Durchschnittsbieter, der an der Ausschreibung einer Rahmenvereinbarung teilnimmt, um das nicht eindeutig festgelegte Auftragsvolumen nach § 21 Abs. 1 Satz 2 VgV und die damit verbundenen Ungewissheiten bei der Kalkulation wissen muss, ist für ihn nach einer zumindest laienhaft rechtlichen Bewertung nicht erkennbar im Sinne des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, 3 GWB, dass die fehlende Angabe der Höchstmenge in rechtlicher Hinsicht einen Vergaberechtsverstoß darstellt. Die Rechtswidrigkeit ergibt sich erst aus einer Auslegung des Gleichheits- und des Transparenzgrundsatzes und begründet sich mit dem nicht zumutbaren und unüberschaubaren Risiko, das einer nicht begrenzten Rahmenvereinbarung immanent ist (EuGH, Beschluss vom 17. Juni 2021, C-23/20). Dies gilt jedenfalls deshalb, da ein Durchschnittsbieter den Vergabeverstoß nicht zufällig beim Studium der Vergabeunterlagen auffallen kann, da erst das Fehlen der Information den Vergabeverstoß begründet. Es bedarf mit anderen Worten rechtlicher Beratung und Auswertung der Vergabeunterlagen.“

Auch im Hinblick auf die Begründetheit der betreffenden Rüge driftet die Spruchpraxis auseinander. So leitete die Vergabekammer Westfalen (a.a.O.) Folgendes aus dem vorbezeichneten EuGH-Urteil ab:

„Ausgehend von Gleichbehandlungs- und Transparenzgrundsatz muss die Ausschreibung einer Rahmenvereinbarung sowohl die Angabe der Schätzmenge und/oder des Schätzwerts als auch eine Höchstmenge und/oder einen Höchstwert sowie den Hinweis enthalten, dass die Rahmenvereinbarung ihre Wirkung verliert, wenn diese Menge oder dieser Wert erreicht ist (vgl. EuGH, Urteil vom 17. Juni 2021, C-23/20 und hieran anknüpfend OLG Koblenz, Beschluss vom 12. Dezember 2022, Verg 3/22; andere Auffassung noch die am Wortlaut des § 21 VgV orientierte Rechtsprechung des KG Berlin, Beschluss vom 20. März 2020, Verg 7/19 und der VK Bund, Beschluss vom 19. Juli 2019, VK 1 – 39/19). Dies ist erforderlich, da der Bieter erst auf Grundlage dieser Schätzung seine Leistungsfähigkeit zur Erfüllung der Verpflichtungen aus der Rahmenvereinbarung beurteilen kann (vgl. EuGH aaO). Wäre der Höchstwert oder die Höchstmenge der Rahmenvereinbarung nicht angegeben oder die Angabe nicht rechtlich verbindlich, könnten sich öffentliche Auftraggeber zudem über diese Höchstmenge hinwegsetzen (vgl. EuGH aaO). Dann könnten Zuschlagsempfänger wegen Nichterfüllung der Rahmenvereinbarung vertraglich haftbar gemacht werden, wenn sie die von den öffentlichen Auftraggebern geforderten Mengen nicht leisten könnten, selbst wenn diese Mengen die Höchstmenge in der Bekanntmachung und/oder den Vergabeunterlagen überschreiten (vgl. EuGH aaO).“

Die Vergabekammer Niedersachsen (a.a.O) würdigt das EuGH-Urteil dagegen im Rahmen seiner Entscheidungsgründe wie folgt –

„Der EuGH entschied im Urteil von 2021 über einen Rahmen-Liefervertrag, in dem weder ein Schätzwert noch eine Gesamtauftragssumme zum Rahmenvertrag benannt worden war. Es war daher für den Bieter überhaupt nicht feststellbar, auf welches Bestellvolumen er sich einlassen und logistisch vorbereiten müsse. Die Einzelfallentscheidung des EuGH ist vor dem Hintergrund des entschiedenen Sachverhalts überzeugend. Ob die vom EuGH für jene Fallkonstellation ausgesprochene Verpflichtung, eine Höchstmenge oder Höchstwert zu benennen, auch auf alle Verträge zu übertragen ist, in denen den Bietern bereits Schätzmengen genannt worden sind, erscheint nicht zwingend.

[…]

Der deutsche Gesetzgeber hat die Entscheidung des EuGH bisher nicht zum Anlass genommen, § 21 VgV zu ändern, etwa durch Einfügung einer fest vorzugebenden Höchstmenge oder eines Höchstauftragswertes. Die Gelegenheit dazu bot sich bei anderen Änderungen der VgV, wie zum Beispiel bei den Änderungen zur Auftragsbekanntmachung in § 37 oder den erweiterten Möglichkeiten der Angebotsprüfung in § 42. Die Vergabekammer sieht daher keinen Anlass, die von der Antragsgegnerin festgelegte und gegenüber den Bietern in den Vergabeunterlagen bekannt gegebene Schätzung als unzureichend anzusehen (ähnlich Engelhardt/Kaelble in: Müller-Wrede, GWB Vergaberecht, 2. Auflage, § 103 GWB, Rn. 118). Daher gibt es keinen Anlass, das Vergabeverfahren trotz dieses vorschriftkonformen Verhaltens wegen einer Rechtsprechung zu einer anderen Fallkonstellation zurückzuversetzen. Die Vergabestellen können sich so lange auf die Rechtmäßigkeit einer gültigen Vorschrift berufen, wie kein Vertragsverletzungsverfahren der EU abgeschlossen oder zumindest eingeleitet worden ist. (vgl. VK Niedersachsen, Beschluss vom 28.09.2023, VgK-26/2023, unter Hinweis auf den inzwischen aufgehobenen § 3 Abs. 7 VgV).“

– und hielt die Rüge deshalb zusätzlich für unbegründet.

Rechtliche Würdigung

Die Entscheidung der Vergabekammer Niedersachsen ist falsch. Sie ist aus mehreren Gründen mit Vorsicht zu genießen:

Die Ausführungen zur Erkennbarkeit und zur daraus folgenden Präklusion sind nicht überzeugend. Bereits die Vergabekammer Westfalen verwies in vorgenannter Entscheidung darauf, dass es für den durchschnittlichen Bieter einer (nicht zu erwartenden) Lektüre von EuGH-Rechtsprechung bedürfte, um den betreffenden Vergaberechtsverstoß zu erkennen. Ergänzend sei darauf hingewiesen, dass selbst die Vergabekammer des Bundes und der Vergabesenat des Kammergerichts jeweils unmittelbar vor der Entscheidung des EuGH mit genau derselben Fragestellung konfrontiert waren und – jeweils gemessen am nationalen Recht – keine Rechtsverstöße erkannten,

VK Bund, Beschluss vom 19.07.2019 – Az.: VK 1 – 39/19; KG, Beschluss vom 20.03.2020 – Az.: Verg 7/19.

Wenn schon diese vergaberechtlichen Spruchkörper keine Verstöße erkannt haben, ist es eher fernliegend, dies von einem durchschnittlichen Bieter zu erwarten.

Noch weniger kann die Vergabekammer Niedersachsen mit den Ausführungen zur fehlenden Begründetheit der Rüge einer fehlenden Höchstgrenze überzeugen:

• Dass das EuGH-Urteil als Einzelfallentscheidung abgetan wird, ist vor dem Hintergrund der Zielrichtung von Vorabentscheidungsverfahren vor dem EuGH, die der Auslegung der Richtlinien dienen, wohl verfehlt. Entscheidungen in Vorabentscheidungsverfahren sprechen kein Recht im Einzelfall; sie geben den Spruchkörpern, die den betreffenden Einzelfall entscheiden müssen, Auslegungshinweise.
• Dass lediglich für den Fall entschieden worden sei, in welchem die Bekanntmachung weder eine Höchstgrenze noch eine Schätzmenge benannte, wäre gemessen an der Antwort des EuGH auf die betreffende Vorlagefrage zudem irrelevant. Letztere ist eindeutig und unmissverständlich:

„Unter diesen Umständen ist auf die Fragen 1a und 2a zu antworten,
dass Art. 49 der Richtlinie 2014/24 sowie deren Anhang V Teil C Nrn. 7, 8 und 10 Buchst. a in Verbindung mit deren Art. 33 und den in Art. 18 Abs. 1 dieser Richtlinie genannten Grundsätzen der Gleichbehandlung und der Transparenz dahin auszulegen sind, dass in der Bekanntmachung sowohl die Schätzmenge und/oder der Schätzwert als auch eine Höchstmenge und/oder ein Höchstwert der gemäß der Rahmenvereinbarung zu liefernden Waren anzugeben sind und dass die Rahmenvereinbarung ihre Wirkung verliert, wenn diese Menge oder dieser Wert erreicht ist.“

(EuGH, a.a.O.;)

• Zudem überzeugt auch der Hinweis auf eine fehlende Umsetzung des deutschen Gesetzgebers nicht. Unter Berücksichtigung der Antwort des EuGH auf die Vorlagefrage ergibt sich die Pflicht zur Benennung einer Höchstgrenze und einer Schätzmenge direkt aus den Grundsätzen der Gleichbehandlung und der Transparenz. Diese hat der deutsche Gesetzgeber in § 97 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 GWB normiert. Es bedarf keiner Anpassung des gültigen Normgefüges, um die Vergabestellen entsprechend zu verpflichten.

Die Entscheidung reiht sich damit in eine Reihe von fragwürdigen Entscheidungen der Vergabekammer Niedersachsen aus den letzten Jahren ein.

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