News
Vor der Vergaberechtsreform fehlte es im deutschen Vergaberecht an einer gesetzlichen Norm zur Regelung der Inhouse-Vergabe. Gleichwohl war es anerkannt, dass unter bestimmten Voraussetzungen eine vergaberechtsfreie Inhouse-Vergabe gegeben war. Hinsichtlich der Voraussetzungen griff man auf die Rechtsprechung des EuGH zurück, der in einer Vielzahl von Entscheidungen verschiedene Kriterien aufgestellt hatte, die kumulativ für eine vergaberechtsfreie Inhouse-Vergabe vorliegen mussten.
Nunmehr ist die Inhouse-Vergabe in § 108 GWB gesetzlich geregelt. Danach ergeben sich im Wesentlichen folgende mögliche Inhouse-Konstellationen, die vergaberechtsfrei sind:
Nachfolgend verschaffen wir Ihnen einen kurzen Überblick über die verschiedenen Konstellationen.
Klassisch-vertikale Inhouse-Vergaben
Letztlich dürfte die gesetzliche Konkretisierung der vom EuGH aufgestellten Voraussetzungen im Sinne der Anwender in der Praxis sein.
Inhouse-Vergaben bei „Enkel-Konstellationen“
Neben der klassisch-vertikalen Inhouse-Vergabe sind Inhouse-Vergaben gemäß § 108 Abs. 2 Satz 2 GWB auch bei sogenannten „Enkel-Konstellationen“ zulässig. Die „Enkel-Konstellation” beschreibt den Fall, bei dem die erforderliche Kontrolle durch eine andere juristische Person ausgeübt wird, die wiederum durch den öffentlichen Auftraggeber kontrolliert wird. Sie entspricht einer klassisch-vertikalen Inhouse-Vergabe mit der Besonderheit, dass die Kontrolle nicht unmittelbar durch den öffentlichen Auftraggeber, sondern über eine zwischengeschaltete juristische Person ausgeübt wird. Dabei muss der Grad der erforderlichen Kontrolle auf beiden Ebenen gegeben sein, also sowohl auf der Ebene „Tochter” zu „Enkel” als auch auf der Ebene „öffentlicher Auftraggeber” zu „Tochter”.
Inverse und horizontale Inhouse-Vergaben
In § 108 Abs. 3 GWB sind die Fallgruppen der inversen und horizontalen Inhouse-Vergabe geregelt.
Die Voraussetzungen von § 108 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 GWB sind bei den beiden in § 108 Abs. 3 GWB aufgeführten Varianten entsprechend anzuwenden.
Inhouse-Vergaben bei gemeinschaftlicher Kontrolle über den Auftrag-nehmer
Nach § 108 Abs. 4 GWB erstrecken sich die erlaubten Inhouse-Vergaben auch auf Konstellationen, in denen die Kontrolle des Auftragnehmers abweichend von § 108 Abs. 1 GWB durch mehrere Auftraggeber gemeinsam ausgeübt wird. Für einen Fall von § 108 Abs. 4 GWB müssen folgende Voraussetzungen erfüllt sein:
Durch § 108 Abs. 4 GWB werden auch solche öffentlichen Aufträge erfasst, die von einer kontrollierten juristischen Person, die zugleich öffentlicher Auftraggeber i.S.v. § 99 Nr. 1 bis 3 GWB ist, an einen von mehreren sie kontrollierenden öffentlichen Auftraggeber vergeben werden.
Fazit
Im Ergebnis erscheint die Regelung der Inhouse-Vergabe durchaus gelungen. Sie dürfte die Rechtssicherheit im Vergleich zur bisherigen EuGH-Rechtsprechung erhöhen, da unter anderem die Vorgaben des EuGH konkretisiert wurden.
Gleichwohl wird es aber auch in Zukunft einige Abgrenzungsschwierigkeiten und Unklarheiten im Zusammenhang mit der Inhouse-Vergabe geben. Beispielsweise ist unklar, inwiefern eine indirekte Beteiligung Privater bei einer Inhouse-Vergabe möglich ist.
Im Übrigen wäre es sicherlich von Vorteil gewesen, die Inhouse-Vergabe nicht zusammen mit der interkommunalen Kooperation (siehe § 108 Abs. 6 GWB) in einer Norm zu regeln. Eine Aufteilung der Bestimmungen zur Inhouse-Vergabe und der Bestimmungen zur interkommunalen Kooperation in zwei verschiedene Normen hätte gewiss einer besseren Übersichtlichkeit gedient.
Wir verwenden Cookies, um die Benutzerfreundlichkeit unserer Website zu verbessern und sicherzustellen, dass Sie die bestmögliche Erfahrung auf unserer Website machen. Erfahren Sie mehr.